Dos proyectos para una realidad incipiente.
Hace algunos meses, a inicios del año 2021 a impulso de distintos académicos y especialistas en derecho provenientes de las distintas Facultades de Derecho del país y de las Asociaciones profesionales vinculadas al derecho, el Diputado Martin Lema presentó un nuevo proyecto de Ley sobre regulación del teletrabajo en Uruguay, respondiendo de alguna forma al proyecto de la Senadora Carmen Sanguinetti presentado hace más de un año.
En la actualidad el proyecto de la Sen. Sanguinetti cuenta con media sanción en Cámara de Senadores, discutiéndose desde el mes de noviembre su aprobación en Diputados.
Ambos proyectos están motivados por el aumento exponencial de la actividad laboral a distancia, producto del advenimiento de la Pandemia de Covid 19 en el mundo. En Uruguay se estima que durante la pandemia de Covid 19, alrededor del 25% de los trabajadores privados desarrollaron su labor a través de medios tecnológicos fuera de las oficinas convencionales.
Nuestro país se encuentra muy atrasado respecto a la regulación del denominado teletrabajo en comparación con países como Colombia que reguló por primera vez dicha actividad en el año 2008, Estados Unidos que a través de su Congreso impulsó normativamente el teletrabajo en el 2010 o España que con el Estatuto del Trabajador aprobado en 2012 esbozó algunas líneas regulatorias del denominado trabajo “a distancia”.
Conceptos generales comunes a ambos proyectos
La definición del Teletrabajo de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, es aquel “Trabajo que se realiza desde un lugar fuera de la empresa utilizando las redes de telecomunicación para cumplir con las cargas laborales asignadas.”
En efecto, en ambos proyectos se plantea una concepción común sobre esta actividad, considerándose a esta modalidad como “la prestación del trabajo total o parcial, mediante la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación, fuera del ámbito físico proporcionado por el empleador”. Naturalmente, el teletrabajo debe ser por “cuenta y orden de un empleador”, o sea, sólo es aplicable para las relaciones laborales en régimen de subordinación.
Asimismo, no entrarían dentro la regulación las actividades del ámbito público estatal ni la de los trabajadores independientes.
Ambos proyectos determinan la necesariedad de que esta modalidad deba ser convenida por el empleador y sus trabajadores en el contrato acordado, y lógicamente deben respetársele a estos últimos los mismos derechos que a los trabajadores presenciales.
En cuanto al cambio de las condiciones de trabajo, particularmente el pasaje de la modalidad teletrabajo al presencial, ambos proyectos de ley disponen que éste cambio debe concertarse de común acuerdo entre trabajador y empleador y documentarse por escrito las modificaciones permanentes de la modalidad de trabajo de presencial a teletrabajo o viceversa.
Una interrogante que podría surgir luego de la aprobación de alguno de los dos textos proyectados es si las modificaciones de la modalidad de trabajo fueran eventuales o no permanentes, deberían acordarse o no entre ambas partes. Entendemos que de acuerdo a los principios del derecho laboral, particularmente la prohibición del ejercicio abusivo del Ius Variandi, las modificaciones aún sean eventuales deben ser convenidas, no pudiendo el empleador unilateralmente estipular nueva modalidad de trabajo.
Los dos textos presentados estipulan que los controles administrativos sobre el Teletrabajo estarán cargo de la Inspección General del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tal como se ejerce en la modalidad presencial.
En virtud de la regulación constitucional de la vivienda como “sagrado inviolable”, si no hay consentimiento para el ingreso al hogar del trabajador, la IGTSS deberá recurrir a la justicia para efectivizar inspección ocular del domicilio.
Diferencias entre ambos textos
En primer lugar en el proyecto presentado por el Diputado Martín Lema con el apoyo de las cátedras de Derecho Laboral de las Facultades de Derecho, se consagra la obligatoriedad de la firma de un contrato de trabajo o un acuerdo novatorio previendo específicamente el teletrabajo, debiendo registrarse luego dicho contrato ante el MTSS.
En efecto, en la planilla de trabajo debe constar la modalidad desarrollada por el trabajador, pudiendo generar sanciones la ausencia de dicho registro.
En cambio, en el texto de la Senadora Sanguinetti, si bien se exige que la modalidad deba ser acordada por ambas partes, no se estipula la obligatoriedad de que dicho acuerdo conste por escrito.
Otra diferencia sustancial es la limitación de la jornada laboral, o sea el tiempo dedicado al trabajo. En el texto presentado por Carmen Sanguinetti hace más de un año se estipula la no limitación de la jornada, siendo un derecho del trabajador la libre distribución de la jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades. Sin embargo, si se dispone que el acumulado no podrá superar el límite de 44 y 48 horas semanales, dependiendo del tipo de actividad. Esta norma que per se no dispone el derecho a percibir horas extras, en caso de ser aprobada, podría ser tachada de inconstitucional de acuerdo a lo dispuesto por el art. 54 de la Constitución que específicamente consagra “la limitación de la jornada; el descanso semanal y la higiene física y moral.”
Lógicamente no se debe ver vulnerado el derecho inalienable del trabajador al descanso y particularmente en la modalidad de teletrabajo, la legítima “desconexión”. En consecuencia, el trabajador que desarrolla su actividad en la modalidad a distancia o teletrabajo, tiene derecho a no cumplir con las tareas mientras esté en su horario de descanso, no por encontrarse en dicha modalidad pierde su legítimo descanso diario.
En relación a la limitación de la jornada existen algunas diferencias con el proyecto presentado por el diputado Lema, en cuanto a que en éste último se dispone expresamente el derecho de los “teletrabajadores” a cobrar horas extra, como no lo dispone el proyecto “Sanguinetti”. Esto, en virtud de que la academia en su texto, define el tiempo de trabajo a distancia al igual que el tiempo de trabajo presencial, esto es computando “todos aquellos intervalos de horarios que constituyan tiempo de trabajo, aun cuando el mismo sea ejecutado de manera intermitente”.
Entendemos que en este tema este segundo proyecto es más acorde a los principios de derecho laboral, permitiendo a los trabajadores directamente negarse a cumplir tareas en sus tiempos de descanso ya sean diarios o semanales.
De gran importancia práctica son las formas de control del horario laboral, en este tema también existen dos concepciones distintas en ambos proyectos. En el primer proyecto, se deja librado a la autonomía de las partes la modalidad de control de asistencia y horario, con el límite natural de derechos del trabajador, como la protección de su intimidad.
En cambio en el proyecto del ámbito académico presentado en el 2021, se establece específicamente que las medidas de control deberán ser informadas al trabajador por escrito previamente a su adopción, debiendo ser las mismas proporcionales a los fines perseguidos, respetando los datos personales, la dignidad y la privacidad del trabajador.
Finalmente, otro de los aspectos donde existen discordias entre ambos proyectos es en cuanto al suministro de los materiales para desarrollar el “teletrabajo”.
El texto de la senadora Sanguinetti, establece que son las partes de común acuerdo que estipularán “la forma de provisión de las tecnologías de la información necesarias para que el trabajador desarrolle el teletrabajo”. Dicho acuerdo debe estar debidamente consignado en el contrato. No se puede computar la provisión de dichos suministros como materia gravada ni asignación computable, y naturalmente tampoco como parte de salario.
En cambio, en el texto presentado por Lema, se dispone expresamente que es el empleador quien tiene la carga de proporcionar los equipos, herramientas y recursos tecnológicos para el desarrollo de la tarea. Dichos materiales no pueden ser utilizados por terceros para otras tareas, debiendo el trabajador actuar con la debida diligencia en cuanto a su cuidado. El empleador debe proveer no solamente los materiales, sino también la capacitación adecuada para su utilización efectiva.
